Рекламируя лекарства в интересах дистрибьютора, представительство голландской «Астеллас Фарма» недоплатило налоги, решили в ФНС и выиграли суды. Это ставит под угрозу распространенную схему работы иностранцев в России.
На дело, которое компания проиграла в конце мая, обратила внимание Ассоциация европейского бизнеса (АЕБ). По мнению членов АЕБ, чья позиция отражена в сообщении ассоциации, созданный в суде прецедент создал риски для всех иностранных компаний, российские представительства которых тратятся на поддержку сбыта произведенных за границей товаров.
В 2012 году налоговая служба провела проверку за 2009 и 2010 годы и пришла к выводу, что российское представительство фармацевтической компании «Астеллас Фарма», которое занималось регистрацией жизненно важных лекарств, рекламой и продвижением, действовало в интересах не головного офиса, а его российской «дочки» — эксклюзивного дистрибьютора лекарств в России.
Фактически расходы на продвижение продукции несла иностранная компания-производитель, а продажами занималась другая российская организация. И поскольку дистрибьютор получал выгоду от бесплатного для него продвижения, то на сумму этих расходов, по мнению ФНС, нужно начислить налог на прибыль как на услуги, оказанные третьим лицам, говорит адвокат компании «Деловой фарватер» Сергей Литвиненко.
На этом основании налоговая применила п. 3 ст. 307 Налогового кодекса («Особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность через постоянное представительство в России»). Согласно этой норме, если иностранная компания безвозмездно ведет в России подготовительную или вспомогательную деятельность в интересах третьих лиц (и это приводит к образованию постоянного представительства), то ей можно начислить налог 20% от суммы расходов этого постоянного представительства.
Налоговая посчитала, что представительство ведет коммерческую деятельность и начислила 58 млн руб. налога, пени и штрафов, рассказала РБК руководитель юридического отдела представительства «Астеллас Фармы» Ирина Савина. «Налоговая доказывала, что представительство осуществляет регистрацию препаратов, заказывает рекламу в интересах российского дистрибьютора, а значит, ведет коммерческую деятельность в пользу российской, а не материнской компании», — пояснила она.
Компания заплатила налог, но попыталась обжаловать это решение в суде. Все три инстанции встали на сторону налоговой службы, Верховный суд отказался принять дело к рассмотрению. «Скорее всего, мы будем подавать жалобу председателю Верховного суда на отказ в рассмотрении дела», — сообщила Савина. В ФНС не ответили на запрос РБК.
По правилам государства
Несколько лет назад Минздрав предписал иностранным фармацевтическим компаниям регистрировать импортируемые жизненно важные лекарства через российские представительства. «Компании регистрируют импортную цену, от нее рассчитывается предельная торговая надбавка. Предполагается, что маржа должна покрыть текущие издержки (аренда офиса, зарплаты) и издержки на продвижение товара, но, как правило, ее не хватает», — пояснил РБК партнер налоговой практики «Гольцблат BLP» Евгений Тимофеев.
Дистрибьюторы из-за жесткого регулирования могли получить только 1–2% маржи, оценивает собеседник РБК в одной из иностранных фармкомпаний, ведущих деятельность в России. По его словам, чтобы иметь возможность играть по правилам государства, иностранные производители начали продавать лекарства российским дистрибьюторам с достаточно большой наценкой, позволяющей самостоятельно нести расходы на продвижение товаров.
Этот случай оказался на особом счету у профессионального сообщества, налоговики не остановятся на «Астеллас Фарме», они знают, что по такой схеме работают все фармкомпании, прогнозирует директор Центра социальной экономики Давид Мелик-Гусейнов. По его словам, фармкомпаниям придется пересматривать свои отношения с представительствами и дистрибьюторами: «Никто не застрахован от доначислений».
Рискуют все
Но решение судов обеспокоило не только иностранных фармацевтов. Такой подход создает условия для двойного налогообложения, предупреждают в АЕБ. Следуя логике налоговиков, понесенные представительством затраты на подготовительную и вспомогательную деятельность становятся налоговой базой для исчисления налога на прибыль и в качестве внереализационного дохода у российской компании — якобы получателя дохода.
Это меняет налоговые трактовки представительства иностранной компании в России и подготовительной деятельности, что создает угрозу компаниям с иностранным капиталом, согласен Литвиненко. Теперь подготовительная деятельность иностранных компаний становится более рискованной, поскольку налоговые инспекторы будут пытаться повторить схему этого дела в других бизнес-структурах подобного типа, прогнозирует он.
Налоговый кодекс предусматривает, что иностранная компания может осуществлять деятельность подготовительного и вспомогательного характера на территории России, и если под это определение не подпадает реклама, то вообще не ясно, о чем тогда идет речь, говорит Ирина Савина из «Астеллас Фармы». «Концепцию о работе в пользу дистрибьютора можно использовать для любого представительства иностранной компании», — считает она.
«Мы сталкивались с этим вопросом по линии омбудсмена по защите прав иностранных инвесторов, были обращения, связанные с желанием зафиксировать некое единообразное понимание вопроса», — рассказал РБК президент «Деловой России», председатель совета директоров группы компаний «Р‑Фарм» Алексей Репик. «Надеюсь, что ФНС будет популяризировать свои позиции по развилкам права», — отметил он.